הנשיא א' ברק:
המקיימת ישראל חובות הומניטריות שונות המוטלות עליה על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, בעת פעולות הלחימה המבוצעות ברפיח - זו השאלה הניצבת לפנינו.
רקע
1. מאז 18.5.2004 מתנהלת לחימה פעילה באזור רפיח שברצועת עזה (ראו בג"ץ 4573/04 אלבסיוני נ' מפקד כוחות צה"ל (טרם פורסם); בג"ץ 4585/04 עבד אלכרים ע' רחמאן שקפהת נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה (טרם פורסם); בג"ץ 4694/04 אסמאיל עבד אלעזיז אבו עמרה ועוד 45 אח' נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה (טרם פורסם)). על פי הודעת המשיב, פעולות הלחימה הן בהיקף נרחב. הן נועדו לפגוע בתשתית הטרור באזור זה. עיקר המטרה הינה לאתר מנהרות המשמשות להברחת אמצעי לחימה מהחלק המצרי של רפיח לחלק הפלסטיני. כן נועדה הלחימה לעצור אנשים המבוקשים בגין פעולות טרור ולאתר אמצעי לחימה הנמצאים באזור רפיח. הלחימה המתבצעת במקום כוללת קרבות עם גורמים חמושים. כנגד כוחות צה"ל מופעלים מטענים רבים; נורית לעברם אש מכלי נשק שונים.
2. העיר רפיח מחולקת לשכונות מספר. עיקר פעילות הלחימה היתה בשכונת תל א-סולטן. כן נכנס צה"ל לשכונת ברזיל. בלילה שבין הגשת העתירה (ביום 20.5.2004) לבין שמיעתה למחרת בבוקר (ה-21.5.2004) יצאו כוחות צה"ל משתי השכונות הללו. עם זאת, השכונות מכותרות ונשלטות על ידי הצבא.
3. לקראת הלחימה - וכלקח ממבצעים דומים שבוצעו בעבר - נקט הצבא בשלושה אמצעים שנועדו להקל על פתרונן של בעיות הומניטריות:
ראשית, הוקם "מוקד הומניטרי". מוקד זה מקיים קשר עם גורמים שמחוץ לאזור הלחימה. כך, למשל, פונים אליו ארגוני זכויות אדם שונים. נעשה נסיון לפתור, בו במקום, מצוקות קונקרטיות המתעוררות אגב הלחימה.
שנית, הוקמה מינהלת התיאום והקישור. מינהלת זו עומדת בקשר שוטף בעניינים הומניטריים המתעוררים אגב הלחימה עם אנשי משרד הבריאות הפלסטיני, וכן עם אנשי הסהר האדום הפלסטיני והצלב האדום הבינלאומי. ראש המת"ק בדרום רצועת עזה עומד בקשר ישיר עם אנשי משרד הבריאות הפלסטיני ועם בתי החולים באזור. תפקידו הוא למצוא פתרון למצוקות המתעוררות עקב פעולות הלחימה. בראש מינהלת התיאום והקישור באזור חבל עזה עומד אל"מ י' מרדכי;
שלישית, בכל גדוד המצוי בלחימה הוצב קצין של מינהלת התיאום והקישור. תפקידו לעסוק בהיבטים ההומניטריים המתעוררים אגב הלחימה, כגון פינוי הרוגים ופצועים פלסטיניים.
העתירה
4. העותרים הם ארבעה ארגוני זכויות אדם. הם מצביעים על שורה של פגיעות באוכלוסיה המקומית ברפיח - עליהן נעמוד בהמשך - בעקבות פעילות הלחימה של הצבא. הם עותרים כי הצבא ייאפשר לצוותים רפואיים ולאמבולנסים להגיע לפצועים ברפיח לצרכי פינוי; כי הפינוי ייעשה ללא צורך בתיאום מראש עם המוקד ההומניטרי; כי יתאפשר מעבר ציוד רפואי בין רפיח לבתי החולים מחוצה לה; כי לא יפגעו או יאויימו צוותים רפואיים או אזרחים העוסקים בפינוי פצועים או גופות; כי תחודש הספקת החשמל והמים לשכונת תל א-סולטן ותתאפשר הספקת מזון ותרופות לתושבי השכונה; כי תתאפשר כניסת משלחת של רופאים מטעם ארגון רופאים לזכויות האדם (העותרת מס' 1) לבתי החולים ברצועת עזה כדי לעמוד על הצרכים הרפואיים במקום. לבסוף, העותרים מבקשים כי ייחקר אירוע שבו הופגזה (ביום 19.5.2004) התקהלות אזרחים ונהרגו מספר תושבים. כן מבקשים הם כי תוצא הוראה האוסרת על ירי או הפגזה על התקהלות של אזרחים אף אם מצויים ביניהם חמושים שאינם מסכנים חיים באופן מיידי.
תגובת המשיב
5. המשיב מבקש כי נדחה את העתירה. הוא מדגיש כי במקום עדיין מתנהלות פעולות לחימה נרחבות. נערכים קרבות עם גורמים חמושים. במצב דברים זה נדרשת זהירות רבה בהפעלת ביקורתו השיפוטית של בית המשפט על התנהלות כוחות הביטחון. מדובר בפעילות המצויה על גבול תחום השפיטות המוסדית. לגופם של דברים טוען המשיב כי רפיח היוותה צינור עיקרי להכנסת נשק לכל רצועת עזה, וזאת בעיקר באמצעות מנהרות הנחפרות בין החלק המצרי של רפיח לבין החלק הפלסטיני. נשק מוברח זה משמש לפגיעה בצבא ובישובים הישראלים בתוך הרצועה ומחוצה לה. מטרת הלחימה היא לפגוע בתשתית הטרור הפלסטינית באזור זה, ובכלל זה, לאתר מנהרות המשמשות להברחת אמצעי לחימה; לעצור פלסטינים המבוקשים בגין פעולות טרור, ולאתר אמצעי לחימה הנמצאים באזור רפיח. במסגרת פעולות צה"ל באזור רפיח התנהלו קרבות עם גורמים חמושים. כנגד כוחות צה"ל הופעלו מטענים רבים. נורתה עליהם אש מכלי נשק שונים, וכן התקיימה פעילות לחימה אינטנסיבית בין צה"ל לבין הגורמים החמושים. בטיעוניהם בכתב ובעל-פה ציינו באי כוח המשיב כי במסגרת הלחימה נעשה מאמץ רב על ידי כוחות צה"ל להתחשב בצרכי האוכלוסיה המקומית, ולמזער ככל האפשר את הפגיעה באוכלוסיה האזרחית, וכי נקבעו מראש גורמי קישור ותיאום לעניין זה. עם זאת, המצב במקום הוא סבוך, שכן המחבלים עושים שימוש בבתים הפלסטיניים כמקורות לירי. הם פועלים מתוך האוכלוסיה הפלסטינית, וכתוצאה מכך מקשים על הצבא להתמודד עם קשיים אלה. על אף זאת, הצבא ממלא את תפקידו כלפי האוכלוסיה האזרחית, ועושה הכל כדי להקטין את נזקיה. לעניין זה הגיב המשיב - כפי שנראה בהמשך - לכל אחת מטענות העותרים. המשיב מדגיש כי קשיים נגרמים בשל כך שהמחבלים פועלים מתוך האוכלוסיה הפלסטינית, ומשתמשים בה לעתים כמגן אנושי. חרף זאת, עושה הצבא ככל יכולתו להקטין את נזקיה של האוכלוסיה המקומית. כן ציין המשיב, כי תיאור המצב בעתירה מבוסס על מקורות פלסטיניים והוא כולל הגזמות פרועות, אשר כל מטרתן היא לצייר את המצב ההומניטרי בצבעים קודרים בהרבה מכפי שהוא למעשה.
ההליך לפנינו
6. העתירה הוגשה לבית המשפט העליון ביום חמישי (ה-20.5.2004). היא נקבעה לשמיעה בפנינו למחרת בבוקר (ה-21.5.2004). לקראת דיון זה ביקשנו וקיבלנו תגובה בכתב מטעם המשיב. בדיון בעל-פה נכחו, בנוסף לנציגי הצדדים, גם ראש מינהלת התיאום והקישור באזור חבל עזה, אל"מ י' מרדכי, והפרקליט הצבאי הראשי. אל"מ מרדכי מסר לנו בעל-פה מידע על הסוגיות השונות שהועלו בפנינו. לעתים הוא ביקש שהות-מה כדי לעמוד על המתרחש בגזרת רפיח, תוך שהוא מתקשר לאנשיו באזור רפיח אשר מסרו לו פרטים, אותם מסר לנו. עם סיום הטיעונים הצענו בחינתו של הסדר מסויים - עליו נעמוד בהמשך - בעניין קבורת המתים (ראו פסקה 25 להלן). בעניין זה, קיבלנו הודעה מעדכנת מטעם פרקליטות המדינה ביום ראשון (ה-23.5.2004). ביקשנו (ביום 24.5.2004) את תגובת העותרים. בטרם התקבלה זו, קיבלנו בו ביום (ה-24.5.2004) תגובה נוספת מטעם המשיב. תגובת העותרים נתקבלה אף היא בו ביום, והיא התייחסה הן לבעיה של קבורת המתים והן לעניין החזרת החשמל לרפיח. תגובת המשיב להודעת העותרים התקבלה ביום 27.5.2004, וזאת לאחר שהצבא עזב (ביום 24.5.2004) את מרחב העיר רפיח, ולאחר שהאזור חזר לשליטה אזרחית וביטחונית של הרשות הפלסטינית.
הביקורת השיפוטית
7. "ישראל אינה אי בודד. היא חלק ממערך בינלאומי" (בג"ץ 5591/02 יאסין נ' מפקד מחנה קציעות, פ"ד נז(1) 403, 412). פעולות הלחימה של הצבא אינן נעשות בחלל משפטי. קיימות נורמות משפטיות - חלקן של המשפט הבינלאומי המינהגי, חלקן של המשפט הבינלאומי המעוגן באמנות שישראל צד להן, וחלקן בכללי היסוד של המשפט הישראלי - הקובעות כללים באשר לניהול של לחימה. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
"ישראל מצויה בלחימה קשה כנגד טרור משתולל. היא פועלת על-פי זכותה להגנה עצמית (ראו סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות). לחימה זו אינה נעשית בחלל נורמטיבי. היא נעשית על-פי כללים של משפט בינלאומי, הקובעים עקרונות וכללים לניהול הלחימה. האמירה כי 'כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות' אינה נכונה. אימרתו של קיקרו כי בעת מלחמה מחרישים החוקים אינה משקפת את המציאות המודרנית...
הטעם המונח ביסוד גישה זו אינו רק פרגמטי, פרי המציאות הפוליטית והנורמטיבית. הטעם המונח ביסוד גישה זו הוא עמוק הרבה יותר. הוא ביטוי לשוני שבין מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה לבין לחימתם של טרוריסטים הקמים עליה. המדינה נלחמת בשם החוק ולשם שמירתו. הטרוריסטים נלחמים כנגד החוק ותוך הפרתו. המלחמה נגד הטרור היא גם מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו (ראו בג"ץ 320/80 קוואסמה נ' שר הביטחון, בעמ' 132). אך מעבר לכך, מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כך תוך הכרה בזכויות האדם, בכלל, וכבוד האדם, בפרט והגשמתם. בין שני אלה יש הרמוניה והתאמה, ולא ניגוד וניכור" (בג"ץ 3451/02 אלמדני נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 30, 35 - להלן - פרשת אלמדני).
אכן, כל פעולות הלחימה של כל צבא כפופות לכללי המשפט הבינלאומי העוסקים בפעילות זו. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני כי "גם בתקופת לחימה יש לקיים את הדינים החלים על לחימה. גם בתקופת לחימה יש לעשות הכל כדי להגן על האוכלוסיה האזרחית" (בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 11, 16; להלן - פרשת ברכה).
8. הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון הינה במצב הדברים הרגיל ביקורת בדיעבד (ex post facto). המעשה עליו מלינים כבר נעשה. לעתים חולף זמן ניכר בין האירוע לבין בחינתו בבית המשפט העליון, אשר בודק בדיעבד את תוצאותיו במשפט. לא כן המקרה שלפנינו. לא נתבקשנו על ידי העותרים לבחון את משמעותן המשפטית של פעולות הלחימה שכבר בוצעו ונסתיימו. מטרתה של העתירה לכוון את ההתנהגות המיידית של הצבא. הביקורת השיפוטית שלנו היא מראש (ex ante). היא נעשית בעוד פעילות הלחימה עצמה נמשכת. דבר זה מטיל מגבלות מובנות על בית המשפט. אמת, עצם העובדה שהדיון צופה פני העתיד אינה זרה לבית המשפט העליון. כך, למשל, בפרשת הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817) נבחנה חוקיותה של הנחיה אשר איפשרה הפעלת לחץ פיזי על נחקרים. מטרת הבחינה לא היתה לבחון מקרים שהתרחשו בעבר. מטרתה היתה לבחון חקירות שהתנהלו אותה עת. עם זאת, המקרה שלפנינו הוא מיוחד בכך, שהבחינה השיפוטית מתקיימת בטרם הסתיימה הפעילות הצבאית, ובעוד חיילי צה"ל נתונים לסיכונים הכרוכים מעצם ניהולה של הלחימה. בעניין זה יש לחזור ולהדגיש כי:
"ודאי שבית-משפט זה לא ינקוט כל עמדה באשר לאופן ניהול הלחימה. כל עוד חיי החיילים בסכנה, ההכרעות תיעשינה על-ידי המפקדים. בפרשה שלפנינו לא נטען בפנינו כי ההסדר שהגענו אליו מסכן את חיילינו" (פרשת ברכה, עמ' 16).